法律解析
我们见到的建设工程项目几乎都是挂靠他人或者承建单位又承包给其他人施工,几乎没有见到施工人和签订合同进行结算走手续的是同一个人。最高人民法院在审理建设工程合同的司法解释中,就加入了实际施工人的身份,肯定了实际施工人的法律地位。民法典又把实际施工人的地位在法律中给予确定。更说明了实际是工人和表面签合同结算等走手续的承包人不一致的现象是多么普遍。那么,建设工程为什么都要挂靠他人实施?
形成这种情况的原因是多方面的:
(一)建设工程有资质的要求,即使有资质关系不大的项目,往往承包给建筑企业或劳务公司,但真正能在工地上干活的是农民工,哪一个公司都无法在平时没活时能养活住施工队伍,所以干活的都不是公司的正式员工。施工人员都是有工程了招聘或分包给实际施工人。为了管理方便又都是承包给他人。有些是实际施工人承揽到工程项目,再找单位挂靠,自已实际施工,本质都一样。这样建设工程合同基本上都是办手续的名义上的承包人和实际施工人,两种身份,表里两方,又互为代表,两位一体。
(二)施工的过程是一个漫长而复杂的过程,工程项目一开始,每一个环节进材料和施工过程需用钱的地方,当时就要用。而工程款的支付一般是要验收完成以后才支付,一部分可以按进程支付。不可能等工程完工验收结算后收到付来的工程才去购材料施工花费。而且,施工的费用往往由承包人自己预先垫付,材料等相关费用的结收,甚至是送货人(拉货的),供货方、施工人的接货人或者临时财务人员个人之间支付,也有相互之间筹借、顶账等多种情况。加上工地干活的大都是年年较大的农民工,许多人只会用现金,能用微信转账的就是比较好的,并不像我们做办公室的人或者年轻人一样,都能随时通过银行转账。而且个人之间零散的转账,搞财务的人员不认。这些实际情况,是很难被只坐在办公室看资料的人认可的。
(三)与许多领域一样,税务行政工作越来越简单化、表面化。许多工作人员不能也不愿意深入细致的了解施工工作,更不愿梳理施工过程中资金往来的详细复杂过程,主体关系需要单一而简明。所以,要用最简单、最明显能看到的方式要求有关单位提供报税资料,也就是所谓的三流,合同、银行转账、税票三者一致。但实际的施工过程很复杂,资金的支出是随机、零散而漫长的,无法适应税务机关的要求,只好找挂靠单位进行统一的结帐,办理税务手续。
(四)在工地干活的农民工和承包人,不具备财务和报税的知识能力,他们的经历只是在干工程上,也没有精力和条件去办理专业人员办的财税工作。所以挂靠有专门财务人员的公司更省事。
二、挂靠他人施工的后果
挂靠他人施工的后果很多,如实际施工人没有正式的身份,可能会引发的纠纷。被挂靠单位也有实际施工人不支付材料款和人工工资以及安全事故而承担责任的风险。
更重要的是,被挂靠单位开具发票,开票时应承担的税收,还是要由施工人自己预支。一般挂靠时都要交一定的费用,除了开票时应该交的增值税、印花税附加税的税额外,被挂靠单位在表面上看增加了收入,还会引起企业所得税等相关费用的增加,所以这些费用一般都进行预算,由施工人交付给被挂靠单位自己承担,有时还要承担一定的相关工作人员履行手续的报酬等管理费。由于被挂靠单位收到的钱,要返还给实际施工人或者其他在施工时实际垫付钱的人。被挂靠单位自己并没有这些收入,实际施工人在施工时垫付的费用、进材料的钱,又要跟供材料的人补手续,开入成本。有些原供材料的人联系不到,或者实际施工人因图便宜答应不要税票的,人家不补,还有另找他人代开。这些人代开也是要就票面金额进行纳税,同样还要承担因增加收入而带来将来的税负。补开代代开这些发票,要交一定的费用以平衡增加的税收。
虽然,企业的所得税和增值税的专票按照销售额和成本的差额缴,下游企业已经缴过的,在上游企业进行扣减,所以只是发生承担主体的变化,并不增加或减少总税额。而下游企业开票的税额也是上游企业付与的,所以承担上也没有影响。但是,增值税普票和印花税等开票时要交的税,每开一次就要按照销售总额乘以相应的税率缴一次税,补齐所有的手续,交易的次数越多,就要重复多承担税收。
最为严重的是,有些地方为了完成一定的任务,故意无视实际施工的情况,只从表面上看问题,把实际施工人和被挂靠单位对立起来,说实际实工人和被挂靠单位之间没有交易,甚至把企业之间为实现税务机关要求的三流,把竣工完成以后验收结算后统一重新走账打的表面全部工程款,当做施工时候实际用的费用,把返还实际施工人和进货垫付的款当作回流,按虚开发票追究责任。遇到这种情况,一定要注意:法律上的虚开增值税发票,指的是虚构成本,造成税务损失。并不是指干工程实际上花了钱,只是形式上按照要求重新统一走账,所以通过其他方式补开了票,退还了税收等费用之外的费用,就是虚开。毕竟工程不是靠口头说或者书面算账能完成的,那是要实实在在的用工用料才能建筑完成。而且在实际施工的环节,利润空间是很小的,实际施工人往往能挣的只是劳务和材料的成本,根本没有虚开的余地。理想的利润和成本的关系,只有在第一手的招标中标的单位才能实现。所以,虚开增值税发票罪,必须要在有外来真实收入的企业,才存在因增加计算成本而减少税收的问题。但如果没有真实的业务,天下是没有人会给他白送入收入的。所以在现实上要没有真实业务而让谁有收入应纳税却去增加成本减少税收是很难存在的。而且如果真的没有真实业务,同样也就不可能有对外的真实收入的情况下,就不存在应当交税的事情,如果需开发票,那就是给国家白送税收,而不能造成税数的损失,无法侵害虚开增值税发票罪的客体。