如何理解“司法机关所掌握的罪行”是认定的关键
案情：
某市检察院接到群众匿名举报，称李某利用职务之便，收受他人贿赂５万元。检察机关在未立案的情形下，电话通知李某到检察院来。李某来到该院后，起先对受贿一事矢口否认，在办案人员的耐心法律教育下，如实交代了自己的犯罪事实。该案在审判中，对被告人李某的行为是否构成自首有不同的意见。
分歧意见：
李某在办案人员的法律教育下才交代犯罪事实，能否算“如实供述”？检察机关掌握的匿名举报材料是否属于“司法机关已经掌握的罪行”？李某在未被采取强制措施的情形下，主动交代犯罪事实能否算自首？针对上述焦点形成三种不同的意见：
第一种意见认为，李某的行为构成自首。理由是：李某在未对其立案、采取强制措施，没有强行要求其到案的情形下，仅凭检察机关的电话通知，主动来检察院，应属于“主动投案”。
第二种意见认为，李某的行为不构成自首。理由是：李某是凭检察机关的电话通知来到检察院的，其目的是以为协助检察机关调查其他事情，没有投案的动机，不能算“主动投案”。而由于李某是在未被采取强制措施时如实交代犯罪事实的，是检察机关举报材料已经掌握的罪行，不符合特别自首规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”中的“被采取强制措施”和“司法机关还未掌握的本人其他罪行”两个要件，不能构成自首。
第三种意见认为，李某的行为构成特别自首。根据刑法第六十七条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。李某的行为符合这一特别自首的规定。
评析：笔者同意第三种意见，其理由是：
一、在未对李某立案、采取强制措施情况下，主动来检察院，是否属于“主动投案”的问题？所谓“主动投案”是犯罪嫌疑人、被告人在犯罪以后尚未到案前，基于本人的意志而向司法机关或者有关负责人员承认自己实施了某种犯罪，并自愿置于司法机关或者有关负责人员的控制之下的行为。这里首先要求有投案的动机，即意识到自己是因为犯罪而到司法机关，并自愿置于其控制之下，依司法解释的规定，亲友陪同或强制下也算。而从本案来看，李某是认为自己是去司法机关作证，根本没有意识到是因为自己的犯罪事实去检察院并接受其控制，并无投案的动机。并且证人都有作证的义务，不能简单地把去司法机关作证的犯罪嫌疑人、被告人都视为“主动投案”。所以，李某“主动投案”的说法不能成立。
二、李某在办案人员的法律教育下才交代的犯罪事实，能否算如实供述？犯罪嫌疑人、被告人在主动投案后的如实供述?法律与司法实践中并没有排斥办案人员的法律、政策教育，因为这里也完全存在他们认识不到位、思想有反复的情况。但是，应有个期限。这个期限就是《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款所提到的“犯罪嫌疑人自动投案后并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”，即应在一审判决前如实交代自己的罪行。
三、李某交代的犯罪事实，检察机关只有匿名举报材料，该犯罪事实是否属于“司法机关已经掌握的罪行”？什么是司法机关已经掌握的罪行，在司法实践中有较大的争议。但从理论上分析，至少应包括两点，一是知道发生了犯罪事实，二是知道谁是犯罪嫌疑人。否则，司法机关完全可以在对犯罪嫌疑人人身自由已经受限制情形下，主动进行讯问，不须等到犯罪嫌疑人来如实供述，此其一。其二，本案中匿名举报材料并不是有证据效力和证明能力的法定证据，因此，即使该材料所写的事实与犯罪嫌疑人的交代一致，也不能说犯罪嫌疑人的交代犯罪事实是“司法机关已经掌握的罪行”。除非在犯罪嫌疑人交代前，司法机关找到举报人，以法定形式将其证言固定下来，才能说“司法机关已经掌握”。
四、李某在未被采取强制措施情形下，主动交代司法机关未掌握的犯罪事实能否算自首？有人认为按刑法的规定是“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”才符合特别自首的主体，而李某仅是检察机关电话通知其来检察院调查取证，并非是采取强制措施，不符合特别自首的主体要件。这不符合法理与法律规定的精神，因为，这种情形也符合特别自首节省国家司法资源的目的，反映了犯罪人主观恶性的降低。况且，既然采取强制措施如实交代可认定为自首，那么依“举重以明轻”的法理，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯在人身自由受限制情形下如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，尚且能算自首，那么，人身自由未受限制尽管不是主动投案但能如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，当然也算自首。
这里要说明的是，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款中的规定“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”也视为“自动投案”，笔者认为该规定并不缜密，因为这种情形下犯罪嫌疑人也无投案动机又不是亲友的强制其投案，应改为也视为“自首”，放在第二条关于特别自首中更妥。在该规定中犯罪嫌疑人也未被采取强制措施，仅形迹可疑被盘问、教育后主动交代自己的罪行，一样给予了自首的待遇，说明未采取强制措施如实交代更应该认定为自首的法理。
盗窃罪又出新标准｜附：盗窃定罪量刑(立案)全标准